有的学者认为,只有国际条约才是国际刑法的渊源。张智辉认为,国际刑法的基本特征决定了它的渊源只能是世界各国共同签订的国际条约。尚未在条约中得以体现的国际习惯和司法判例,不能成为国际刑法的渊源。(34)
有些学者认为,国际刑法的渊源与国际法基本一致。余叔通教授认为,国际刑法的渊源与国际法大体一致。除各项国际公约、协定、协议和国际惯例外,地区性的、多边或双边的条约、协定、协议也是它的渊源。国际宣言和近年盛行的最低限度标准规则更在其中。只是各种渊源的效力不尽相同。国内刑法中有关国际刑法的条款并非国际刑法的渊源,但是,这些条款对国际刑法的研究有重要的参考价值。(35)赵永琛认为,国际刑法作为国际法的有机组成部分,其渊源应与一般国际法的渊源是一样的。(36)
笔者认为,罪行法定主义是各国刑事法律的一般法律原则。国际刑法,作为国际性的刑事法律规范,在对国际犯罪定罪量刑时,也应当具有明确的法律依据。国家之间签订的国际刑法条约当属国际刑法的渊源。(37)国际刑法条约没有明文规定为犯罪的,不能任意扩大国际刑法的渊源,否则,必将会扩大国际犯罪的概念和范围,导致刑罚的滥用。
(三)国际犯罪及其分类
有的学者认为,应当根据犯罪的客体分类。刘亚平认为,国际犯罪是指国际社会公认的违犯国际法刑事方面的规范或惯例,危害国际社会或者违背国际义务,应当受到惩罚的严重国际不法行为。(38)关于国际犯罪的分类,刘亚平认为,应当按照罪行所侵害的客体的性质分类:第一类,破坏人类和平罪;第二类,危害人类生存与健康罪;第三类,破坏国际秩序与安全罪;第四类,危害国家其他方面利益的犯罪。总计20个罪名。(39)张智辉认为,国际犯罪是国际社会通过国际公约的形式予以明文禁止并确认其实施者应当受到刑事制裁的行为。同时认为,目前已出现在国际刑法公约中的国际犯罪至少可以包括25种罪名,应当以其侵害的受国际保护利益的主要方面为根据,对国际犯罪进行分类:(一)危害人类和平与安全的犯罪;(二)侵犯基本人权的犯罪;(三)破坏国际公共秩序的犯罪;(四)危害公众利益的犯罪;(五)危害国家利益的犯罪。(40)
有的学者认为,应当根据犯罪的实施主体,同时结合犯罪客体和手段进行分类。黄肇炯教授认为,所谓国际犯罪,是指国际社会公认的违犯国际刑事法律规范(国际法刑事方面的规范或惯例)或有悖于人类和平精神,危害国际社会一般权益而应当受到惩罚的严重国际不法行为。国际犯罪分为主要以国家为主体实施的犯罪和主要以个人(包括组织和团体)为主体实施的犯罪两大类。同时认为,当前,已有20余种国际罪行被列为国际上缔结的143个国际文件中的禁止对象。(41)
有些学者认为,国际犯罪有广义和狭义之分。林欣认为,国际犯罪是指国际法规定的、对国际社会具有危害性并应受到刑事处罚的行为。对国际犯罪一般有广义和狭义两种解释。广义的国际犯罪,是指未经国际社会普遍接受的国际法规则予以公认的罪行,它所侵犯的价值需要通过有关国家合作才能保护。狭义的国际犯罪,即严格意义的国际犯罪,经国际社会根据普遍接受的国际法规则予以公认的罪行。在其书中分列了20个罪名。(42)余叔通教授认为,广义的国际犯罪指国际社会以公约等国际法律文件规定的、各缔约国承诺加以预防和惩治的、有两个以上国家具有管辖权并相互提供刑事司法协助的犯罪行为,亦即国际刑法所涉及的一切犯罪。目前,经国际法律文件规定的已有22种犯罪,大体分为四类:(一)侵犯国际和平秩序的犯罪;(二)侵犯人类生存与尊严的犯罪;(三)侵犯国际正常关系的犯罪;(四)侵犯国际友好往来的犯罪。狭义的国际犯罪只指侵犯整个国际社会的利益,而又具有根本重要性的大规模的严重的犯罪。(43)赵永琛认为,广义的国际犯罪包括:违反国际法的犯罪、违反各国公共利益的犯罪、域外犯罪和涉外犯罪等。而狭义的国际犯罪,仅仅包括违反国际法的犯罪和违反各国公共利益的犯罪两种。所谓违反国际法的犯罪,是指违反国际社会公认的国际法刑事方面的规范和习惯而给受国际法保护的国际社会关系带来危害的严重的国际不法行为。这种犯罪属于国际法上的犯罪。从国际法的二元结构来看,确实存在着国内法上的国际犯罪和国际法上的国际犯罪。但是,如果仅从国际法的角度来看,国际犯罪则应分为战时的国际犯罪和和平时的国际犯罪。从这个观点出发,国际犯罪应包括:战争法中的犯罪;国际人权法中的犯罪;海洋法中的犯罪;航空法中的犯罪;国际环境法中的犯罪;国际反恐怖主义法中的犯罪;危害国际公共秩序的犯罪和国际经济法中的犯罪。(44)
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