论公司合并中的法律问题研究

　　一、公司合并概念及其法律特征

　　公司合并是指两个以上的公司，依照法定程序，合并成为一个公司的法律行为。公司合并有两种形式，一种是新设合并，是指两个以上的公司合并设立一个新的公司，合并各方解散;另外一种是吸收合并，是指一个公司吸收其他公司而存续，被吸收的公司解散。公司合并具有以下三个法律特征：

　　1、公司合并是两个以上的公司合并成为一个公司。关于两个以上的公司，是否限制其种类，各国的立法体例和学说主要有两种。第一种，公司种类不限制主义，即不管公司的种类如何，都可以合并。“一个公司，即使处于清算中，也可被另一个公司吞并或以合并方式参加设立一个新的公司。公司也可以分立方式将其财产制度归若干现存的或新设的公司。上述活动可在不同形式的公司之间进行。”第二种是公司种类限制主义，此种又可分为两种：(1)限制合并公司的种类主义，即法律明确规定或限制参加合并公司的种类。例如德国公司法规定了股份有限公司的合并、股份两合公司的合并和股份两合公司与股份有限公司的合并、有限责任公司和股份有限公司或股份两合公司的合并、矿业联合公司和股份有限公司或者股份两合公司的合并、有限责任公司之间的合并、矿业联合公司和有限责任公司的合并。(2)限制合并后公司的种类主义，即各种公司显然都可以合并，但是合并的公司，若一方或双方为股份有限公司时，则合并后存续的公司或因合并而新设一公司，必须为股份有限公司。“进行合并的公司一方或双方为股份有限公司时，合并后存续的公司或因合并而设立的公司，必须为股份有限公司。”我国公司法实际上采用公司种类不限制主义。

　　2、公司合并必须依照法定程序。公司合并必须依照法定程序进行，即“法定合并”。由于公司合并本身含有公司解散、公司变更及公司设立等问题，这些问题原本应当依照此程序进行，但是法律为了简化手续，设立了公司合并制度，以简化程序。但是公司合并的法定程序属于强制性条款，为了保护公司、股东、债权人的合法权益。如果不依照法律规定进行合并，属于事实合并，并不能产生法律效力。

　　3、公司合并属于一种法律行为，即各合并公司公司设立、变更、终止其权利、义务的合法行为，从性质上讲，公司合并是合同行为。那么合并当事人双方依照法律就合并合同的主要条款协商一致，即完成了要约、承诺的程序，合同就成立。

　　二、当前公司合并中存在的主要问题

　　(一)公司合并缺乏国家的宏观指导。在公司合并中,涉及众多的部门,不可避免地要触动有关部门的利益。但国家宏观调控法律不健全,可操作性差。从而使跨地区、跨行业的合并十分困难。一是金融政策中的银行资金切块分配和企业借贷实行属地管理的体制,与企业集团规模借贷,统贷统还的跨地区联合资金的需求不相适应,严重阻碍了公司合并的跨地区进行。二是财税政策中企业所得税上缴渠道属地制,使跨地区公司合并的企业缴纳所得税的对象发生了改变,直接影响到被兼并企业原来隶属政府的财政收入。政府从维护自身利益出发,往往对影响财政收入的合并行为持反对态度,使合并难以进行。

　　(二)公司合并立法不完善,现有法律呈现较大的抽象性、原则性。公司合并作为市场经济条件下竞争机制发挥作用的重要形式,尤其需要法律的引导、规范和保障。在公司合并蓬勃发展的西方国家,《证券法》、《证券交易法》、《公司法》、《反垄断法》等立法中有专门的条款规制企业并购行为。而在我国目前尽管有关公司合并的立法已有一些。如1989年颁布的《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售小型企业产权的暂行办法》,1992年陆续出台了一些相关的政策配套措施,《公司法》中也有合并程序的规定。但由于本身的缺陷,难以发挥调整公司合并中各种关系和行为的作用。突出表现在:1、这些规范的法律效力层次较低,大部分都不属于法律的层级。2、现有的法律规范之间、法规与政策之间缺乏整体和层次上的协调和街接,有时互相矛盾。3、现有立法规定条文简单笼统,缺乏可操作性。4、没有形成以公司法、公司合并法、反垄断法为主要内容的公司合并法律体系,许多领域还无法可依。由于以上立法问题的存在,法律的弱化,导致实践中公司合并多以行政方式进行。更多地表现为政府外部推动的特征,过分强调:“优帮劣”、“富扶贫”的解困行为。使公司合并偏离市场运行的基本目标———利润最大化而扭曲变形。严重影响了公司合并在资源配置中的作用。在公司合并中,另一个值得注意的问题是由于合并在本质上就是通过产权转让或资产重组以实现公司控制权转移,在公司营运中,所有权和经营权的分离,常常使董事与股东之间的利益发生冲突。一旦公司被兼并,被兼并公司董事往往失去其职位及高额薪金。在实践中, 当合并损害了公司董事的个人利益时,他们将滥用职权,采取反并购措施,以保住其职位,随之损害了公司股东及相关者的利益。